L'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce par nature et en font leur profession habituelle ³⁰.

Il découle de cette définition que trois éléments sont nécessaires pour qu'on puisse qualifier une personne de commerçant.

Premièrement, il faut que la personne pose des actes de commerce au sens de l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général ou des lois spéciales, étant entendu que l'énumération contenue dans cet article n'a pas un caractère limitatif. Par contre, les actes de commerce énoncés à l'article 4 de l'Acte uniforme (lettre de change, billet à ordre et warrant) et certains types de contrats de sociétés (société anonyme et société à responsabilité limitée) ne confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire, quand bien même il s'agit d'actes commerciaux par la forme. Ce sont donc uniquement les actes de commerce par nature qui peuvent conférer à leur auteur la qualité de commerçant ³¹.

Les actes de commerce doivent être accomplis de façon indépendante et pour le compte personnel du commerçant, c'est-à-dire à ses risques et périls. La personne qui réalise des actes de commerce sans en supporter le risque n'est pas commerçante. Tel est le cas des directeurs et des salariés d'une entreprise qui peuvent être amenés à accomplir des actes de commerce pour le compte de leur employeur, mandataire ou société. C'est en effet ce dernier qui a seul la qualité de commerçant ³².

Le commerçant doit faire du commerce sa profession habituelle. Cet élément suppose que le professionnel ait mis au point une certaine organisation, souvent matérielle, qu'il ait acquis une certaine compétence et qu'il poursuive un but intéressé. L'habitude n'implique par contre pas nécessairement la profession de commerçant, puisqu'une personne peut très bien accomplir des actes habituellement sans pour autant le faire à titre professionnel ³³. En effet, pour qu'on considère qu'une personne fait d'une activité sa profession, il faut que cette activité soit exercée avec l'intention d'en tirer un profit ³⁴.

Précisons néanmoins que le fait d'exercer une profession commerciale accessoire à une profession principale non commerciale ne confère pas à celui-qui l'exerce la qualité de commerçant. Un dentiste qui achète du matériel dentaire pour le revendre ne devient donc pas commerçant. L'activité commerciale devient dans ce cas une activité civile par accessoire.

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30. Article 2 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

31. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 78.

32. Ibidem, p.79.

33. Req., 22 janvier 1936, Gaz. Pal., 13936, I, p. 292 ; Comm. 1^er novembre 1947, Bull. cass., 1947, p. 2.

34. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, 1998, n°136.